東京地方裁判所 平成１１年（ワ）９９８６号 判決
原告 Ａ
被告 Ｂ
被告 Ｃ
右両名訴訟代理人弁護士 宮澤洋夫
主文
一 被告らは、原告に対し、各自金五四万九〇〇〇円及びこれに対する平成一一年五月二〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
二 原告のその余の請求を棄却する。
三 訴訟費用は、これを一〇分し、その一を被告らの負担とし、その余を原告の負担とする。
四 この判決は第一項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第一請求
被告らは、原告に対し、各自金七三二万円及びこれに対する平成一一年五月二〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二事案の概要
本件は、被告Ｂ（以下「被告Ｂ」という。）が所有していた別紙物件目録記載の建物（以下「本件建物」という。）について、同被告からその二女の被告Ｃ（以下「被告Ｃ」という。）への所有権移転登記がされた上、第三者のために抵当権設定登記がされたことにつき、被告Ｂの夫のＤ（以下「Ｄ」という。）に対し元本七三二万円の債権を有する原告が、被告Ｂから本件建物についてＤの右債務を担保するために抵当権の設定を受けていたとした上、右所有権移転登記は売買等の実体的原因がないのに被告らが共謀して原告に抵当権の設定登記を受けさせないようにするために経由したものであり、これにより原告は本件建物について抵当権を行使することができず被担保債権額相当額の損害を被ったなどとして、被告Ｂに対しては抵当権設定登記手続をすべき債務の履行不能に基づく損害賠償、同Ｃに対しては不法行為に基づく損害賠償として、各自七三二万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日（平成一一年五月二〇日であることが記録上明らかである。）から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金を支払うよう求めている事案である。
一 前提事実（特記しない事実は当事者間に争いがない。）
１ 原告は、弁護士である。
Ｄと被告Ｂは夫婦であり、その二女が被告Ｃである。
なお、Ｄと被告らは、本件建物に居住している（甲五の１、弁論の全趣旨）。
２ Ｄは、平成九年四月二日、原告に対し、訴訟事件を委任した件の着手金として七三二万円を支払うべき義務があることを確認した（甲八）。
３ 本件建物は被告Ｂの所有であった（同被告を所有者とする所有権保存登記がされていた。）が、Ｄは、平成九年一二月一五日、同被告のためにすることを示して、原告との間で、本件建物つき右２によるＤの債務を担保するために抵当権（以下「本件抵当権」という。）を設定する旨の契約（以下「本件抵当権設定契約」という。）を締結した（甲三、九、弁論の全趣旨）。
４ 原告が、平成一〇年六月、被告Ｂに対し、本件抵当権設定契約に基づいて本件建物につき本件抵当権の設定登記手続をすることを求める訴訟（東京地方裁判所平成一〇年（ワ）第一三一四一号事件）を提起したところ、同被告は、同年七月、「請求の趣旨をすべて認諾する。請求原因事実はすべて認める。」との答弁書を提出して、口頭弁論期日に出頭しなかったため、平成一一年一月二一日、原告の請求を認容する判決が言い渡され、同年二月一二日の経過により同判決が確定した（甲一、二、一三）。
５ 本件建物について、平成一〇年一一月一九日、被告らの意思に基づいて被告Ｂから同Ｃへの同月一八日売買を原因とする所有権移転登記（以下「本件所有権移転登記」という。）がされた上、被告Ｃの意思に基づいて針谷正廣（以下「針谷」という。）のために次のような抵当権設定登記（以下「本件担保権設定登記」という。）がされた。
原因 平成一〇年一一月一八日金銭消費貸借同日設定
債権額 五〇〇万円
利息 年一二パーセント
損害金 年二四パーセント
債務者 Ｄ
６ なお、本件建物については、平成四年一二月二日、株式会社常陽ファンド（以下「常陽ファンド」という。）のために次のような根抵当権設定仮登記がされ、また、平成六年六月二三日、常陽ファンドの申立てによる同月一七日強制競売開始決定を原因とする差押えの登記がされていたが、平成一〇年一一月一九日、同月一八日解除を原因とする右根抵当権設定仮登記の抹消登記がされ、また、同月二〇日、同月一八日取下げを原因とする右差押登記の抹消登記がされた（甲三）。
原因 平成二年一一月一六日設定
極度額 八〇〇〇万円
債権の範囲 金銭消費貸借取引、手形・小切手債権
債務者 有限会社シンショク
二 原告の主張
１ 被告Ｂは、Ｄに対し、本件抵当権設定契約を締結する代理権を授与していた。
したがって、右契約は同被告と原告との間で有効に成立したというべきであり、原告は本件建物について本件抵当権を取得し、同被告は原告に対し本件建物について本件抵当権の設定登記手続をすべき債務（以下「本件債務」という。）を負った。
なお、原告と同被告との間に前記のとおりの確定判決が存在する以上、同被告は本件債務の存在を争うことができない。
２ 被告Ｂの債務不履行責任及び同Ｃの不法行為責任
（一） 本件所有権移転登記及び本件担保権設定登記がされたことにより、被告Ｂの本件債務は履行不能になったというべきである。
（二） 本件所有権移転登記は、売買等の実体的原因を伴うものではない。
被告Ｃは、原告が本件抵当権を取得していて被告Ｂが原告に対し本件債務を負っていることを知っていたのであり、Ｄ及び被告Ｂと共謀の上、原告において本件抵当権の設定登記を受けて本件抵当権を行使することができないようにするために本件所有権移転登記を受けたものである。
仮にそうでないとしても、被告Ｃは、Ｄ及び被告Ｂと共謀の上、同被告の債権者からの本件建物に対する強制執行を免れるために本件所有権移転登記を受けたのであり、その際、併せて、原告が本件抵当権を取得していて被告Ｂが原告に対し本件債務を負っていること、したがってまた、本件所有権移転登記を受けて本件担保権設定登記をすれば原告の本件抵当権を侵害するに至ることを知り得た。
（三） 以上のような被告Ｂの履行不能、同Ｃの故意又は過失による不法行為により、原告は、本件建物について、本件抵当権を行使することができなくなった。
したがって、被告Ｂは履行不能に基づく損害賠償、同Ｃは不法行為に基づく損害賠償として、原告が本件建物について本件抵当権の行使をすることができなくなったことによる後記損害を賠償すべき義務がある。
３ 損害
本件建物の平成一一年度の固定資産評価額は一一三九万六七〇四円であったから、原告は、本件抵当権の設定登記を受けて本件抵当権を実行することにより、被担保債権額七三二万円全額の弁済を受けることができたはずである。
したがって、原告は、本件抵当権の設定登記を受けることができず、本件抵当権の行使をすることができなくなったことにより、右同額の損害を被ったというべきである。
なお、本件建物につき常陽ファンドの申立てにより平成六年六月一七日に強制競売開始決定がされていたが、右競売手続は平成一〇年一一月二〇日に取下げにより終了しているから、これにより原告の損害か左右されることはない。
三 被告らの主張
１ 本件抵当権設定契約は、Ｄが被告Ｂに無断で締結したものである。
２ 被告Ｃが本件所有権移転登記を受けたのは、平成一〇年一一月一八日に同征子から本件建物を代金五〇〇万円で買い受けたことによるものであり、何ら違法な点はない。
すなわち、本件建物について常陽ファンドの申立てによる強制競売手続が行われていた状況の下で（被告Ｂも債務者になっていた。）、これを取り下げてもらうために常陽ファンドに五〇〇万円を支払う必要があったことから、被告Ｃが、針谷の経営する株式会社協和（以下「協和」という。）から本件建物を担保に五〇〇万円を借り受けて、これを代金として支払うことにより被告Ｂから本件建物を買い受け、同被告がその五〇〇万円をもって常陽ファンドへの支払をしたものである。
３ 損害について
本件抵当権設定契約当時、本件建物には、既に常陽ファンドのために根抵当権が設定されており、担保価値はなかった。また、当時、本件建物には既に常陽ファンドの申立てに係る強制競売開始決定を原因とする差押登記がされていたのであるから、仮に原告が本件抵当権設定登記を具備したとしても、差押登記に後れるものとして、配当に与ることはできなかった。
いずれにせよ、原告に損害は生じていない。
第三当裁判所の判断
一 前記前提事実に証人Ｄの証言及び弁論の全趣旨を併せると、被告Ｂは、本件建物を所有していたものの、その管理及び処分についてはＤに包括的に委ねていたことが認められるから、本件抵当権設定契約の締結についてＤは同被告を代理する権限を有していたものというべきである。
したがって、本件抵当権設定契約は同被告と原告との間で有効に成立したというべきであり、原告は本件建物について本件抵当権を取得し、同被告は原告に対し本件建物について本件抵当権の設定登記手続をすべき債務（本件債務）を負ったといえる。なお、原告と同被告との間に前記のとおりの確定判決が存在する以上、同被告は本件債務の存在を争うことができない。
そこで、以下、この点を前提にして検討することとする。
二 前記前提事実に証拠（甲一ないし三、五の１、六、八、九、一一、一七、乙イ一ないし五、乙ハ一ないし三、六及び証人Ｄの証言）及び弁論の全趣旨を総合すると、以下の事実が認められ、これを左右する証拠はない。
１ Ｄの経営する株式会社コスモ興産（以下「コスモ興産」という。）は、平成四年二月、有限会社シンショク（以下「シンショク」という。）から、茨城県猿島郡境町字畑ノ台の土地を買い受け、同土地について所有権移転請求権仮登記を受けたが、その代金支払方法として、シンショクが同土地の購入資金として常陽ファンドから借り受けた金員の残金約五〇〇〇万円の支払債務を肩代わりすることとした（シンショクの常陽ファンドに対する債務をコスモ興産、Ｄ及び被告Ｂが連帯保証する形式をとった。）。
しかし、右債務が約定どおりに返済されなかったことから、常陽ファンドの要求により、Ｄが被告Ｂの代理人として、平成四年一二月二日、本件建物につき常陽ファンドのために前記第二の一６のような根抵当権設定仮登記をした。また、そのころ、右債務につきＤ及び同被告を連帯保証人とする債務弁済公正証書が作成された。
２ その後、常陽ファンドが本件建物につき右公正証書に基づく強制競売を申し立てたことにより、平成六年六月一七日に強制競売開始決定がされ、同月二三日に差押登記がされた。
右競売手続において、複数回にわたり期間入札が実施されたが、入札する者がなく、最低売却価額を五五四万九〇〇〇円、入札期間を平成一〇年一一月四日から同月一一日まで、開札期日を同月一八日として、再度期間入札が実施されることとなった。
なお、この間、常陽ファンドは、債権の回収を図るべく、前記畑ノ台の土地につき、平成七年七月、コスモ興産名義の前記所有権移転請求権仮登記を抹消させ、その所有権を取得した。
常陽ファンドは、前記の平成一〇年一一月の期間入札において自ら本件建物を競落することも辞さないとの姿勢を示して、Ｄに対し右による回収後の残額の支払を要求した。これに対し、Ｄは、居宅として使用していた本件建物が競落されることだけは何とか免れようとして、常陽ファンドと交渉し、Ｄが五〇〇万円を支払うことを条件として、常陽ファンドが右競売手続を取り下げるとともに前記根抵当権設定仮登記を抹消するとの合意を取りつけた。
３ そこで、Ｄは、右五〇〇万円を捻出するため、従前から取引のあった針谷の経営する協和に対し、事情を説明した上で、本件建物を担保とする融資を申し入れた。
これに対し、協和は、常陽ファンドの根抵当権設定仮登記が抹消されることにより最先順位の担保権を取得することができるにしても、本件建物だけでは担保として不足であることから、第三者を保証人として立てることを要求するとともに、被告Ｂ名義のままにしておくと、同被告の債権者らが本件建物について権利を行使することにより、自己の債権の回収が阻害されることを恐れて、本件建物の所有名義を第三者に移転することを要求した。
Ｄは、これを機に被告Ｂの債権者や本件建物の権利者（原告を含む。）による本件建物に対する権利行使を免れようとして、被告らにおおよその事情を説明して相談した上、被告Ｃを保証人とし、本件建物の所有名義を同被告に移転させることとして、被告らもこれを承諾した。
４ こうして、平成一〇年一一月一八日、Ｄ、被告ら、常陽ファンド担当者及び協和代表者（針谷）の立ち会いの下、Ｄが、協和から五〇〇万円を借り受けて、これを常陽ファンドに支払い、常陽ファンドは、前記競売申立てを取り下げるとともに前記根抵当権設定仮登記を抹消し、また、被告Ｃは、Ｄの協和に対する右債務を保証するとともに、被告Ｂから本件建物の所有権移転登記を受けて、Ｄの協和に対する右債務を担保するために針谷を債権者として本件建物に抵当権を設定する、という手続がされた。
三 以上の事実に基づいて検討する。
１ 被告Ｂの債務不履行責任について
本件所有権移転登記及び本件担保権設定登記がされたことにより、原告が本件建物について本件抵当権設定契約当時の順位の抵当権設定登記（針谷の本件担保権に優先する抵当権の登記）を受けることは社会通念上不能となったと認めるのが相当であるから、被告Ｂの本件債務は履行不能となったというべきである。しがたって、同被告は、原告に対し、右債務不履行により生じた損害を賠償する責任を負う。
２ 被告Ｃの不法行為責任について
本件所有権移転登記の登記原因は平成一〇年一一月一八日売買とされており、被告Ｃは、本件所有権移転登記を受けたのは右同日に被告Ｂから本件建物を代金五〇〇万円で買い受けたことによるものであると主張している。
しかしながら、本件所有権移転登記は、Ｄが、常陽ファンドに支払うべき五〇〇万円を本件建物を担保として借り入れるに当たり、貸主の協和から本件建物の所有名義を第三者に移転するよう要求されたことを機に、被告Ｂの債権者や本件建物について権利を有する者（原告を含む。）からの本件建物に対する権利行使を免れようと考えて、その登記手続を被告らに行わせたものであることが明らかであり、右のような事情を抜きにして、本件建物に同居している娘の被告Ｃが母親の同征子から本件建物を買い受ける必然性、合理性があると窺われる事情は全く見当たらない。
もっとも、そうではあっても、仮に、常陽ファンドに支払われた五〇〇万円を実質的に出捐したのが被告Ｃであるとすれば、その支払をするのを機に、同被告が、被告Ｂから本件建物を代金五〇〇万円で買い受けたものとみる余地がある。しかし、常陽ファンドに支払われた五〇〇万円は協和から借り入れた金員であるところ、右借入れの主債務者はあくまでもＤであって、被告Ｃはその保証人になったにすぎないばかりでなく、その借入金債務を同被告が自己の負担において返済していると認めるに足りる証拠もないから、常陽ファンドに支払われた五〇〇万円を実質的に出捐したのが同被告であるとみることはできない。
以上の点及び前記認定事実によれば、本件所有権移転登記は、被告らの主張するような売買等の実体的原因を伴うものではなく、被告らが、前記のようなＤの考えに従い、少なくとも被告Ｂの債権者からの本件建物に対する権利行使を免れる目的をもって、その登記手続をしたものであることが認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。
そして、被告Ｃは、Ｄ・被告Ｂ夫婦と同居する娘であり、本件所有権移転登記手続をするに当たって、Ｄからそれなりに事情の説明を受け、一連の決済の場にも出席したのであるから、本件建物について原告が抵当権を取得していること、したがってまた、本件所有権移転登記及び本件担保権設定登記がされると、原告が本件抵当権について登記を具備することができず、その権利行使をすることができなくなることをも知っていたのではないかと窺われるが、仮にそのことまでは知らなかったとしても、Ｄや被告Ｂに質問することによってそのことを知り得たということができるし、実体的原因がないのに本件所有権移転登記を経由する以上、原告のように被告Ｂの債権者ではないが本件建物について権利を有する者がいないかどうかを調査すべきであったといえる。
そうすると、被告Ｃは、本件所有権移転登記及び本件担保権設定登記の手続をすることによって、少なくとも過失により原告の本件抵当権を侵害した（本件建物について本件抵当権の登記を具備することができず、その権利行使をすることができなくなるに至らせた。）ものというべきである。
したがって、被告Ｃは、原告に対し、右不法行為により生じた損害を賠償すべき責任を負う。
３ 損害について
（一） 弁論の全趣旨によれば、本件抵当権を行使する以外には、原告がその被担保債権を回収する途は事実上存在しなかったし、現在も同様であることが認められるから、原告は、被告らの債務不履行又は不法行為により、本件抵当権の設定登記を受けることができず、本件抵当権を行使することができなくなったことによって、右登記を受けて本件抵当権を実行することにより回収することができたであろう金額と同額の損害を被ったものというべきである。
（二） ところで、本件抵当権設定契約が締結された当時、本件建物については、既に、常陽ファンドの申立てによる強制競売開始決定がされて、これを原因とする差押登記がされていたのであるから、原告は、右契約に基づいて抵当権設定登記を具備したとしても、右差押登記に後れるものとして、右競売手続上、配当を受けることはできない地位にあったというべきである。
もっとも、その後、右強制競売の申立ては取り下げられているが、前記認定の取下げに至った経緯に照らすと、常陽ファンドは、五〇〇万円の支払を受けることを条件として右取下げをしたのであり、右支払を受けられなければ、右取下げはせず、一方、Ｄとしても、本件建物を担保として他から借入れをしなければ右五〇〇万円を捻出することができなかったことが認められる。
そうすると、現に右強制競売の申立てが取り下げられているからといって、これを前提として原告の損害を算定するのは相当でなく、他方、原告自身が右五〇〇万円を捻出することによって、同様に右取下げを得ることが期待できたというべきであるから、原告の被った損害は、本件建物の競売によって原告が最先順位の抵当権者として受けることができたであろう配当金相当額から右五〇〇万円を控除した額であると認めるのが相当である。
そして、本件建物は数回にわたる期間入札によっても入札する者がなく、最低売却価額は五五四万九〇〇〇円にまで低下していたのであるから、右配当金相当額は右額であると認めるのが相当であり（なお、正確には、右額から競売手続費用を控除すべきであるが、右費用についての主張、立証がないから、この点は捨象することとする。）、結局、原告の被った損害は、これから五〇〇万円を控除した五四万九〇〇〇円であると認めるのが相当である。
（三） 以上の次第で、被告Ｂは債務不履行に基づき、被告Ｃは不法行為に基づき、原告に対して各自五四万九〇〇〇円を賠償すべき義務を負う。
四 よって、原告の請求は、主文第一項の限度で理由があるから、その限度で認容し、その余は理由がないから棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法六一条、六四条本文、六五条一項本文を、仮執行の宣言につき同法二五九条一項をそれぞれ適用して、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 貝阿彌誠 裁判官 釜井裕子 裁判官 天川博義）
物件目録
所在 茨城県猿島郡境町大字上小橋字作兵衛分四五五番地一
家屋番号 四五五番一
種類 居宅
構造 木造瓦葺二階建
床面積 一階 一四二・四三平方メートル
二階 三三・一二平方メートル